【案情】

近日，某县市场监管局执法人员在城区一家零售药店检查时，发现该药店销售有“某某牌沙参青果双花含片”20盒，其外包装正面的左上方印有“掃日劳”的字样，右上方印有的保健食品专用“草帽”标志颜色为白色，标示的批准文号为“国食健字g20130048”，右下方标示有净含量及生产企业“内蒙古某某生物科技有限公司”，在该批保健食品的侧面还印有商品条码和二维码，但是，监管人员扫描该二维码显示的内容却为药品“扫日劳清肺止咳胶囊”的信息和广告，执法人员以该批保健食品标签标识不合法为由对涉案产品进行了扣押，并立案调查。

【分歧】

关于对此案的查处，执法人员提出了两种不同的观点。

第一种观点认为，应以涉嫌销售假药进行查处。

该批保健食品“某某牌沙参青果双花含片”的标签标识与“扫日劳清肺止咳胶囊”的标签标识非常相似，二者极易混淆。一方面，消费者单凭产品包装容易将该保健食品误认为药品；另一方面，扫描二维码显示的信息为“扫日劳清肺止咳胶囊”药品的说明内容，属于“非药品冒充药品”。因此，根据《药品管理法》的有关规定，应当将“某某牌沙参青果双花含片”认定为假药，该零售药店的销售行为，实际上就是在销售假药，应该依法移交给公安机关处理。

第二种观点认为，应以涉嫌经营标签不合法食品进行查处。

该批保健食品的标签标识存在三个问题：一是将保健食品特有的“蓝草帽”标志印成为“白草帽”；二是将保健食品批准文号标签印在“右上角”，而没有按照规定印在“左上方”；三是在该批保健食品的外包装盒上擅自印制包含有药品信息的二维码标识。由此可见，该零售药店经营的保健食品标签标识不符合《食品安全法》的相关规定，应按照经营标签不合法的食品进行查处。

【评析】

笔者比较赞同第二种观点。

第一，本案不能简单认定为非药品“某某牌沙参青果双花含片”冒充药品“扫日劳清肺止咳胶囊”。首先，虽然二者在外包装上很相似，但其标签标识的名称、标志以及批准文号均有明显区别，药品“扫日劳清肺止咳胶囊”的标志是在右上方印有红色otc和药品批准文号，而保健食品“某某牌沙参青果双花含片”的标志是在右上方印有白色草帽和保健食品批准文号；其次，从涉案保健食品外包装盒的标签标识来看，也未发现有“功能主治”或者“适应证”等治疗疾病的具体内容。因此，依据《药品管理法》的有关规定将涉案产品作为“非药品冒充药品”来查处，证据不足，有失妥当。

第二，该批保健食品的标签标识不符合《保健食品管理办法》和《保健食品标识规定》的规定：一是不应将该批保健食品的特殊标识标注在外包装盒的右上角，“保健食品标志与保健食品批准文号应并排或上下排列标于‘主要展示版面’的左上方”；二是将该批保健食品特有的“蓝草帽”标示为“白草帽”，违反了我国保健食品专用标志“天蓝色，呈帽形”的“蓝帽”标志的标识要求。

第三，根据《食品安全国家标准 预包装食品标签通则》的规定，在该批保健食品包装上标示的二维码同样也属于“食品标签”的范围。值得提出的是，查获后生产厂家通过技术手段又将该批保健食品标注的二维码信息进行变换，执法人员查获后再次扫描二维码，其内容显示为“某某牌沙参青果双花含片”的信息。

第四，按照《食品安全法》第七十一条的规定，食品标签不得含有虚假内容，生产经营者对其提供的标签内容负责。《食品安全法》第七十八条也明确规定，保健食品的标签不得涉及疾病预防、治疗功能，内容应当真实，与注册或者备案的内容相一致。本案中，扫描该批保健食品标识的二维码显示的是药品“扫日劳清肺止咳胶囊”内容，并非保健食品“某某牌沙参青果双花含片”的相关说明内容。查获后，厂家又通过技术手段进行修正，显然为不真实的表现，应认定该批保健食品的标签含有虚假内容。

综上，该零售药店经营标签不合法保健食品的行为，违反了《食品安全法》第七十一条的规定，为《食品安全法》第一百二十五条第一款第（二）项的情形，应当依据《食品安全法》第一百二十五条第一款的规定进行处罚。

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